Gravidez, Coronavírus e Direito

Passar por uma situação como a que estamos enfrentando já é difícil, imagina se você é uma mulher que está grávida, isso mesmo, quero falar com você justamente sobre estar grávida em tempos de Coronavirus (Sars-COVID 19).

Primeiramente vamos falar sobre os seus direitos, QUE NÃO MUDARAM mesmo com a Pandemia!

Para a legislação:

- GRAVIDEZ: segundo o artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT da Constituição de 1988 GRÁVIDAS são estáveis DESDE A CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ até 5 meses APÓS O PARTO. Ou seja, não podem ser demitidas sem justa causa. Porém, NÃO TEM DIREITO a estabilidade EMPREGADA TEMPORÁRIA, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, por isso, é necessário que a empregada fique atenta as suas condições contratuais de trabalho!

Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de serviços.

- ESTABILIDADE ESTENDIDA A ADOTANTE: em caso de falecimento da mãe/gestante a estabilidade por 5 meses estará assegurada a pessoa que adotar o menor (Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014).

- ESTABILIDADE PARA QUEM ADOTA (sem falecimento): tem direito a estabilidade para quem adota uma criança. O objetivo da lei é para estender a estabilidade provisória no emprego para as empregadas adotantes ou que venham a obter a guarda judicial para fins de adoção (Lei nº 13.509/2017).

Dito isso, a manutenção do direito de estabilidade depende do quanto segue:

- COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR: RECOMENDA-SE que a empregada COMUNIQUE o empregador da gravidez. A comunicação pode ser feita de forma verbal ou por escrito. RECOMENDA-SE que a empregada COMUNIQUE por escrito a gravidez, a fim de que não alegue, pelo empregador, ignorância quanto ao estado de gravidez da empregada.

Necessário esclarecer que a comunicação formal ou informal ao empregador não é obrigatória, uma vez que se trata de um direito instrumental para a proteção à maternidade e contra a dispensa da gestante e que tem como titulares a empregada e a criança, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, no entanto, faz bem a empregada comunicar o empregador, a fim de se evitar embaraços futuros.

- EXAME DEMISSIONAL: em caso de contratação, é comum que a empregada passe por exeme admissional e demissional. Em caso de demissão RECOMENDA-SE que a empregada COMUNIQUE ao médico que está gravida e que o mesmo conste tal informação no exame realizado. Caso não conste no exame realizado, é RECOMENDADO que ao entregar o exame demissional no departamento de Recursos Humanos ou ainda diretamente ao empregador, que se comunique a existência da gravidez, a fim de que a demissão seja REVERTIDA.

É preciso saber que as empresas são proibidas, por lei, de exigir testes de gravidez de suas empregadas durante os exames admissionais ou ao longo do contrato de trabalho, sob a pena de caracterizar discriminação.

A CLT proíbe exigir atestado ou exame para comprovação de gravidez na admissão (exame admissional) ou para permanência no emprego (conforme artigo 373-A, inciso IV, da CLT). Por sua vez, é possível ao empregador o pedido de exame de gravidez quando da demissão.

No que se refere ao exame demissional, não há qualquer fundamento para se considerar a solicitação do exame de gravidez como uma conduta discriminatória. Ao revés, o exame objetiva dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho, na medida em que caso a empregada esteja em estado gestacional (muitas vezes até sem conhecimento da própria trabalhadora), o empregador poderá decidir pela manutenção ou não da dispensa.

O que se resguarda, no caso, é o direito da empregada gestante ao emprego (art. 10, II, b, do ADCT).

- COMPROVAÇÃO DA GRAVIDEZ: ao comunicar da gravidez, é fato que não há obrigação de comprovação da mesma, exceto no caso de ser pedido pelo médico quando da demissão, conforme acima informado. Mas é recomendado que, TOMANDO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ, a empregada COMUNIQUE o empregador, para que assim as medidas sejam tomadas, quais sejam: REINTEGRAÇÃO ao TRABALHO E ESTABILIDADE PROVISÓRIA do trabalho, assim como, se necessária a recolocação da empregada em atividade compatível com seu estado de gravidez.

Comunicado o empregador, mantido o emprego, algumas questões devem ser, de fato, observadas pelo empregador:

- LOCAL INSALUBRE: existem muitas atividades que são realizadas em local insalubre, ou seja, no local de trabalho existem agentes que podem causar danos a saúde da grávida, ainda que com o uso de Equipamentos de Proteção, desde que os mesmos não sejam suficientes para eliminar os riscos de exposição aos agentes.

Vale dizer que houve uma alteração no entendimento de afastamento da empregada da função insalubre quando da Reforma Trabalhista de 2017. No entanto, o Supremo Tribunal Federal em 2019 julgou pelo entendimento da inconstitucionalidade da alteração da Reforma Trabalhista, entendendo que a gestante deverá ser afastada de atividades e locais insalubres, devendo ser realocada em outro tipo de serviço. Não sendo possível, a empregada será afastada e terá direito a receber salário-maternidade.

Ou seja, em caso de estar exposta a agentes insalubres, a empregada DEVE ser realocada em outra atividade ou, caso não seja possível, afastada do local de trabalho a fim de se proteger sua saúde e a do feto.

O mesmo vale para LACTANTES, mas vamos falar sobre lactantes em outro artigo.

- ESTABILIDADE PROVISÓRIA: a estabilidade é provisória e evita que a empregada seja demitida SEM JUSTA CAUSA, mas não a isenta de demissão POR JUSTA CAUSA ou por demissão em decorrência do TERMO do contrato TEMPORÁRIO ou ainda em decorrência de ENCERRAMENTO DA EMPRESA, nestes casos, a estabilidade não tem como ser mantida.

Por sua vez, a estabilidade prevê que a empregada grávida não poderá ser demitida DA DATA DO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ (pela empregada) até 5 MESES APÓS O PARTO.

- LICENÇA MATERNIDADE: a licença maternidade implica em afastar-se do emprego, sendo mantida a sua garantia, por 4 meses após o parto. Em caso de empresa que adere ao programa EMPRESA CIDADÃO a licença maternidade se estende para mais 60 dias.

Quem paga a licença maternidade? O empregador é quem paga pela licença maternidade, mas, posteriormente, o INSS realiza o reembolso para a empresa, que deve estar ciente de que o valor pago para a funcionária deve ser o salário total da mesma. Para aquelas mulheres que são autônomas (pagam o INSS) a solicitação da licença maternidade deve ser feita diretamente ao INSS, mas trataremos disso em um artigo específico.

- EXAMES MÉDICOS DA GESTANTE: O artigo 392, § 4º da CLT informa que é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Muito bem, visto os conceitos mínimos básicos, vamos falar o que acontece nestes tempos de PANDEMIA.

Primeiramente, lembramos que o COVID19 é uma doença respiratória que ataca os pulmões e pode provocar a morte. Casos em gestantes e lactantes são inferiores que outras pessoas, mas grávidas e lactantes ESTÃO NO GRUPO DE RISCO.

Estar no grupo de risco significa sua maior propensão a contrair a doença e sofrer de forma mais grave com suas consequências. No entanto, estar no grupo de risco NÃO IMPEDE o empregador de manter a empregada trabalhando.

Existe a clara necessidade de se entender que o AFASTAMENTO do trabalho ou a RECOLOCAÇÃO em atividade no qual se corra menor risco (afastamento do contato com outras pessoas), somente pode ser feito MEDIANTE ATESTADO MÉDICO no qual o médico informe que a empregada não pode manter suas atividades normais em decorrência de risco à sua gravidez (perda do feto ou causar sequelas ao mesmo).

O afastamento pelo INSS somente pode ser feito, igualmente, com solicitação pelo médico, através de atestado médico.

É claro que o empregador deve ter BOM SENSO neste momento. É recomendado que se afaste as empregadas grávidas ou lactantes do serviço no qual haja contato com muitas pessoas ou mesmo oferecer todos os itens necessários para a proteção (água, sabão, álcool em gel, luvas e máscaras). Porém, é certo lembrar que o empregador não é obrigado a afastar as funcionárias (não há previsão legal).

Recomenda-se que empregador e empregado cheguem ao consenso e se possível sejam adiantadas as férias da empregada grávida ou de lactante, a fim de se evitar o contágio por este grupo de risco.

Portanto, diante de uma doença tão avassaladora, recomenda-se que se tenha em mente que o direito das grávidas e adotantes NÃO FOI EXTINTO, NÃO FOI ALTERADO, NÃO SOFREU QUALQUER ABALO, as grávidas e adotantes continuam tendo o direito a estabilidade provisória, continuam tendo direito à licença maternidade, continuam tendo direito aos exames médicos sem desconto do dia.

O respeito a condição especial no qual as grávidas se encontram é vital para a manutenção do bom relacionamento entre a empregada grávida e o empregador neste momento de fragilidade a relação de trabalho e de sérias mudanças globais.

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